实践中，我们时常能在商品房交易、大宗商品买卖等活动中看到预约合同的出现，尤其在《民法典》颁布后，预约合同正式在法律层面被确认后，其可以适用的场合就更加丰富。然而囿于立法较为简单，实务中在处理有关预约合同的问题上仍存在一些争议。为此，本文将结合法律规定和相关司法判例对预约和本约的区分、预约合同的效力及违约责任作简要分析。
- 何为“预约合同”
在《民法典》正式颁布前，我国并没有对“预约合同”进行单独定义的法律法规，只在2012年发布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条中简要提及：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”从该条规定可以看出，当时预约合同的使用仅限于买卖合同中。
《民法典》颁布后，第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”这一规定直接将预约合同的使用扩大至所有合同类型，明确了预约合同的内涵、性质、效力及法律效果，同时将预约合同的法律渊源从司法解释提升到了法律层级。
- 预约合同与本约合同的区分
司法实务中，判断是预约合同还是本约合同，主要有以下两种认定标准：
（一）意思表示标准
该标准认为，认定预约合同应以当事人之间的意思表示为准，只要当事人存在之后签订正式合同的意思表示，就应当认定为预约合同，而非本约。例如，在公报案例“成都讯捷通讯公司与四川蜀都实业公司、四川友利投资公司房屋买卖合同纠纷再审一案”中，最高院认为，预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。不能仅孤立地以当事人之间签订的协议之约定为依据，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确界定。
（二）合同内容标准
该标准认为，认定预约合同应以合同内容为标准，若合同中已经包含正式合同的主要内容或必要条款，那么即便其以预订协议等名称命名，也应将其认定为本约。例如，在公报案例“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”中，法院认为，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。
- 预约合同的效力
预约合同作为一个独立合同，遵循合同成立及生效的基本规则，但对于法律规定当事人需具备特定资质或履行特定程序本约才生效时，对应的预约合同也必须满足该特定条件才生效？
（一）当法律规定当事人需具备特定资质本约才生效时，预约合同的效力
从实务案例来看，此种情形下，预约合同的效力并不受此规则的约束，即不论当事人是否具备特定资质，预约合同的效力均不会受影响。例如，在公报案例“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”中，法院认为，涉案意向书是在原、被告双方均对被告能够合法取得相关许可证书有合理的预期的情形下，对原、被告将来签订房屋预售合同的预先约定，涉案意向书并非预售合同，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同。即使金轩大邸公司出于种种原因最终没有取得相关许可，也不因此导致对预约合同本身效力的否定。
（二）当法律规定需履行特定程序本约才生效时，预约合同的效力
此种情形下，预约合同的生效是否也要适用这一规则，司法实务中同样也持否定态度，但须同时具备两个前提条件，一是该预约合同仅对交易主体、交易标的等内容进行了简单约定；二是合同中明确约定待将来经过特定程序后再订立正式合同。例如，在“广西兆邦置业集团有限公司与中国建筑第四工程局有限公司等建设工程施工合同纠纷再审审查一案”【（2018）最高法民申1115号】中，最高院认为，根据该《协议书》的内容可知，兆邦公司是在将来一定时间内通过合法程序把案涉工程发包给华南分公司施工，且双方将来还要再签订《建设工程施工合同》，这说明双方在订立《协议书》时只对未来订立建设工程施工合同进行了规划。《协议书》符合预约合同的特征，即属于一种约定将来订立一定合同的合同，故本合同不应认定为建设工程施工合同，而是建设工程施工预约合同。既然《协议书》属于预约合同，不是建设工程施工合同，则不应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定确认合同无效。实际上，《协议书》约定通过合法的程序发包，即是指将来由双方通过招投标的方式来完成相应的手续。因此，兆邦公司主张案涉工程应招标而未招标，《协议书》违反法律的强制性规定而无效的再审申请理由，不能成立。
- 预约合同的违约责任
预约合同中的违约主要体现为当事人违反合同约定的履行义务，即不能订立本约。《民法典》第四百九十五条第二款规定，违约方不履行预约合同约定的订立合同义务的，非违约方可以请求其承担预约合同的违约责任。关于违约责任的承担形式，民法典合同编已具体阐明，主要包括：继续履行、赔偿损失、违约金责任及定金责任等。对于违约金和定金，当事人通常会在合同中明确约定具体给付金额或计算方式，适用时一般不会存在争议，因此本文只针对继续履行和赔偿损失作简要分析。
（一）继续履行
继续履行，是指合同一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定时，对方可以请求继续履行。关于继续履行能否作为预约合同的违约责任形式，实务中，一般持否定态度，主要理由是：意思自治原则作为民商事活动的基本原则，理应尊重民事主体的真实意思表示，当违约方无法继续履行或履行不能时，要求其继续履行合同显然有悖当事人的真实意思表示。例如，在“张玉琪等与佛山市顺德区银景房产有限公司等股权转让纠纷再审申请一案”【（2016）最高法民申200号】中，最高院认为，预约合同作为一个独立的合同，其违约责任形式可以包括继续履行，但可由人民法院强制缔结本约的法律依据并不充分，否则有违合同意思自治原则，亦不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原理。
（二）赔偿损失
违约损害赔偿，指违约方因不履行或者不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或者根据合同规定应承担损害赔偿责任。关于预约合同的损害赔偿范围，实践中，依照当事人所受利益的损失一般分为履行利益损害和信赖利益损害。所谓履行利益，是指合同有效成立，债务人依约履行债权人所能获得的利益。债务人不履行其债务，导致有效成立的合同效力未实现给债权人造成的损害即为履行利益损害。所谓信赖利益损害，是指相对人信赖合同有效成立，而合同最终无效或被撤销给其造成无法获益的损害。司法实务中，通常是根据预约合同在整个交易中的作用、交易的进展及实际履行等因素综合判断即到底是赔偿信赖利益还是履行利益。例如，在“艺达发展有限公司、南京汤山建设投资发展有限公司合同纠纷二审一案”【（2019）最高法民终861号】中，最高院认为，根据《买卖合同司法解释(2012)》第二条的规定，预约合同当事人未依约履行订立本约合同义务的，应当承担损害赔偿等违约责任。但预约合同的义务是订立本约合同，而本约合同成立与履行是两个不同的阶段，故违反预约合同所确立的订立本约之义务与违反本约自身所设定之义务自有不同，由此决定其二者的损害赔偿范围亦当有所差别。于本案而言，艺达发展公司诉请汤山建投公司赔偿损失的136914400.01元，源于案涉酒店物业买卖本约合同有效成立后艺达发展公司购买酒店物业所可获得的增值部分利益，该部分增值实属作为本约的买卖合同签订后其所能取得的履行利益。在本案当事人就案涉酒店物业转让仅签订预约合同的情况下，艺达发展公司上诉主张基于交易成功才可取得的利益，亦即买卖本约合同项下的履行利益，没有事实和法律依据，本院不予支持。